腾讯360案折射反垄断救济途径失衡

昨天，媒体对反垄断问题的聚焦目光由国外转向国内。360与腾讯标的额高达1.5亿的官司造就了中国互联网反垄断第一大案。双方也展开长达8小时的庭审鏖战。

关于案件情况和细节分析，媒体已经做了铺天盖地的报道。今天本文要说说本案折射的另一个重要问题：反垄断救济的渠道失衡。

王思远：反垄断法，又被视为“经济宪法”，是市场经济中保证公平竞争的核心法律制度。从1890年美国《谢尔曼》的颁布至今，反垄断法已经有超过百年的历史。2008年，我国在借鉴吸取欧美相关经验后，正式颁布实施《反垄断法》。

在实践中，对提出反垄断的市场主体有两种救济途径：行政执法和司法审判。其中行政执法途径，是反垄断的常态，就是通过反垄断执法机关，受理市场主体的请求，对垄断企业滥用市场支配地位的行为和损害后果进行裁定和处罚的机制；而司法途径，则是由单个企业向法院提出，独立承担诉讼成本和后果的行为。

这里面有一个是容易被误读的概念，我们所说的反垄断，不是反垄断地位，企业自然形成的垄断是不违法的，但这种优势地位很容易被企业“越界”，造成不公平竞争，反垄断是反的是滥用行为。

必须看到，我国反垄断救济，尤其是在互联网领域的，目前出于救济渠道严重失衡的局面。在国外，我们经常会看到欧盟委员会、美国司法部和联邦贸易委员会，对内对外裁定反垄断和反不正当竞争的案例，这方面我们中国企业早就有所领教。

但是国内，行政执法的救济渠道却几乎形同虚设。一方面是反垄断在萌芽期面临的诸多苦难：商业竞争无序，主管部门认识程度滞后、缺乏权威第三方调查机构等。还有一些行业特殊性问题，比如互联网领域，会出现“双边市场”：多数互联网产品比如qq等im工具、新闻网站、浏览器，视频分享等，是靠免费方式获取消费者；在另外一个市场，通过各自的盈利模式用交叉补贴的方式收费。

除了客观因素，国内行政执法也存在多头管理等主观问题。目前，商务部反垄断局、工商总局反不正当竞争和反垄断执法局，以及发改委价格监督检查与反垄断局都有行政执法权限。这一对比就发现，执法机关相比欧美甚至日韩等国，权力界别不够(都是司局级)，力量分散，特别是执法经验和力量严重不足。反垄断法起草专家之一王晓晔昨天就呼吁，希望统一执法机构，优化结构。要让行政执法成为主要救济途径，让国内反垄断执法调查机制尽快完善。

相比美国每五年一轮回，facebook等新锐公司不断涌现，现在中国互联网界70后大佬当道和强者恒强的局面是不争的事实。无论是行业整体，还是各个垂直领域，留给小公司的机会确实不多，除了中国公司本身的创新能力和氛围不足，小公司新的产品和模式出来，被大公司模仿复制，并通过自身优势渠道推广，一夜间被打死的案例不胜枚举。

这个阶段，欧美国家也经历过。早年美国，微软利用垄断地位，免费并捆绑推广IE浏览器，消灭了当时最牛的浏览器公司netscape，这起案件推动了美国重新审视和改进自己的反垄断调查机制。此后电信巨头AT&T由于反垄断调查被拆分，才给了谷歌发展的机会，如今谷歌长大了，也要面对反垄断调查；正是如此facebook、twitter才能涌现出来。

这两个月以来，国内法学界开过几次反垄断和反不正当竞争法的研讨会，从相关主管部门的表态可以看出，未来给互联网行业单独制定行业反垄断法规的可能性不大。这就需要更多反垄断的调查案例、法院判例，明晰尺度和标准。

因为反垄断不是斩杀大企业的快刀，而是高悬在市场竞争之上的利剑。

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