注册会计师审计报告虚假陈述民事责任的免责研究（上）

摘要：注册会计师审计报告虚假陈述民事责任的免责，是注册会计师民事责任的核心问题之一。本文以《1.9规定》、《6.11规定》等司法解释及相关的法律法规为依据，充分利用《1.9规定》、《6.11规定》中的免责度共商侵权事由，对会计师事务所及注册会计师在虚假陈述民事案件中应负的责任作出合乎法理的解释和界定，把民事赔偿限定在夸理的范围内，有利于维护会计师事务所及注册会计师的正当合法权益。

　　关键词：注册会计师；审计报告；虚假陈述；民事责任；免责

　　一、引言

　　2003年1月9日，最高人民法院颁布了《关于审理 证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《1，9规定》)，标志着我国证券民事赔偿制度真正进入司法实践阶段。《1．9规定》第七条第(五)款、第二十四条和第二十七条对作为专业中介服务机构的会计师事务所及其直接责任人的注册会计师的民事责任作了具体规定，这意味着会计师事务所及注册会计师因审计报告虚假陈述，将面临使用者基于《1.9规定》直接提起民事诉讼，从而大大增大了审计风险。而最高人民法院2007年6月11日发布的、自6月15日起施行的《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》(以下简称《6.11规定》)，在承继、整合和矫正既往司法解释基础上，在以下几个方面对会计师事务所及注册会计师民事责任做出了新的规定：(1)明确侵权责任产生的根本原因；(2)明确利害关系人的范围；(3)承认中国注册会计师执业准则的法律地位；(4)统一适用过错推定原则和举证责任倒置分配模式；(5)明确会计师事务所及注册会计师民事责任诉讼的条件和诉讼主体列置等程序规定；(6)明确区分会计师事务所承担补充责任和连带责任的具体情形；(7)强调过失比例责任和责任顺位；(8)认定会计师事务所过错责任的具体指引；(9)完善不承担责任和减轻责任的事由；(10)强调审判程序的重要性。。《6.11规定》是对《1.9规定》及其他相关司法解释的矫正和进一步规定，为会计师事务所及注册会计师虚假陈述民事诉讼提供了更为详细的、直接的司法依据。注册会计师审计报告虚假陈述民事责任的免责，是注册会计师民事责任的核心问题之一，对这一问题作出合乎法理的解释和界定，有利于维护会计师事务所及注册会计师的正当合法权益。

二、充分利用《1.9规定》中的免责及共同侵权事由

　　注册会计师审计报告虚假陈述民事责任的免责与证券民事责任的性质、归责原则和因果关系的认定密切相关。所谓免责抗辩是指针对原告的诉讼请求，被告通过提出合法事由免除或减轻侵权责任的行为。被告若能够证明投资者损失的全部或部分不是被告的行为造成的，则其免责抗辩成立而可不承担相应的侵权责任。民法理论认为，合法事由可以分为两类：一是正当理由，是指行为人本身行为的合法性或者合理性。常见的正当理由包括依法执行公务、正当防卫、紧急避险、受害人同意和合理的自助等。另一是外来原因，是指行为人将损害发生的全部或者部分归因于某种外部事件或者他人的行为，从而主张其行为不构成或者是不单独构成法律上导致损害发生的原因。常见的外来原因包括受害人的过错、第三人的过错、意外事件和不可抗力等。

　　《1.9规定》虽然对注册会计师审计报告虚假陈述民事责任的归责采用了过错推定原则，但也同时规定了广泛的免责事由及共同侵权事由，会计师事务所及注册会计师可以充分利用这些事由，规避或者减轻所承担的赔偿责任

　　1、充分利用《1.9规定》第十九条中的免责事由

　　《1.9规定》第十九条赋予会计师事务所及注册会计师免责的事由主要包括：(1)在虚假陈述揭露日或更正日之前已经卖出证券；(2)在虚假陈述揭露日或更正日及以后进行的投资；(3)明知虚假陈述存在而进行的投资；(4)损失或者部分损失是由于证券市场系统风险等因素所导致(对此，必须举证系统风险与指数变动存在关联性，应当选择与虚假陈述影响的证券最具关联性的指数作比较，指数点位变动不大，系统风险则不一定存在)；(5)属于恶意投资、操纵证券价格的。

　　2、举证证明原告的投资损失与注册会计师的虚假陈述之间不存在因果关系

　　根据《1.9规定》，虚假陈述行为与投资者损失之间存在因果关系是构成证券民事赔偿责任的重要条件，但《1.9规定》对因果关系的认定借鉴了美国的信赖推定原则，而信赖推定的理论基础是“欺诈市场理论”(fraud-on-market theory)。欺诈市场理论认为，向证券市场披露虚假信息影响了证券价格的真实性，从而间接欺诈了当时所有在市场中从事交易的投资者。投资者在提出损失索赔时，无需举证证明他曾经对被告的欺诈产生了信赖，这就是信赖推定。这一理论的核心在于，把股票市场、股票的市场价格当作被告虚假信息披露行为与原告信赖之间因果关系链条中的一个环节，仅要求原告证明自己对股票市场价格的真实性存在信赖，而无需证明他实际受到被告虚假信息披露行为的直接影响。“当存在市场时，可以把市场视为买卖双方之间的中介，以经加工的市场价格的方式把信息传递给投资者，股票的价值就是股票的市场价格。美国最高法院在1988年审理Basic Inc.v.Levinson案的判决中，B1ackmull法官从公平、公共政策、可能性以及司法诉讼成本等方面论证了在证券民事诉讼中采纳欺诈市场理论的理由。他指出，在证券民事诉讼中使举证责任倒置符合国会制定的1934年《证券交易法》的立法目标，即保护投资者对证券市场“统一性”的信赖。而且许多实证研究证实，在实际的证券市场中股票价格的确反映了所有公开可得的信息，包括重大的、公开的虚假信息，投资者也的确信赖证券市场价格的“统一性”。因此，可以推定投资者对于重大的、公开的虚假信息也是信赖的。

　　但是，通过推定的方式，只是免除了原告对信赖的积极举证之责，原告对被告欺诈行为的信赖，仍然是确定美国SEC Rule 10b-5规则项下民事责任的基础。这一点，并不因信赖是推定的还是由当事人自行证明而有所改变。也就是说，信赖推定之效力不是绝对的。如果被告能证明，原告事实上根本不可能相信他作出的有缺陷的陈述，或者即使原告相信了有缺陷的陈述，仍然会采取同样的投资决策时，他亦无须承担赔偿责任。信赖推定可由相反证据推翻，其效力是相对的(张明远，2002)。所以在民事诉讼中会计师事务所及注册会计师可以依据《1.9规定》第十九条的规定，设法证明投资者损失与其虚假陈述行为之间不存在依据信赖推定原则建立起来的因果关系。凡是能够证明不存在因果关系的损失，会计师事务所及注册会计师可以不承担赔偿责任。

　　3、否定审计报告涉及的内容具有重大性

　　《1.9规定》第十七条明确规定：证券市场虚假陈述是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。根据《1.9规定》第十七条的规定，只有对重大事件存在虚假陈述行为并由此造成投资者证券损失时，才构成对投资者的侵权，才承担相应的民事责任。尽管《1.9规定》并未明确详细地给出对重大事件的认定，而会计学、审计学、法学对重大事件的认识又不尽一致，这在一定程度上会影响《1.9规定》的执行效果和司法公正。但我国相关法律法规如《证券法》(2005)、《股票发行与交易管理暂行条例》(1993)、《公开发行股票公司信息披露实施细则》(1993)、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第二号》(2001)均通过列举的形式来认定重大事件，这可弥补《1.9规定》的不足。概括起来，我国法定披露的重大事件主要包括以下内容：(1)公司的经营方针和经营范围的重大变化；(2)公司章程的变更、注册资本和注册地址的变更；(3)公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定，及公司经营用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产30％的事项，公司的重大关联方交易事项；(4)公司订立重要合同，而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重大影响，以及合同的履行情况；(5)公司发生重大债务和未清偿到期重大债务的违约情况；(6)公司发生重大亏损或者遭受重大损失；(7)公司生产经营的外部条件发生重大变化，特别是新颁布的法律、法规、政策、规章等可能对公司的经营有显著影响；(8)公司的董事、三分之一以上的监事或者经理发生变动；(9)持有公司5％以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；(10)公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；(11)涉及公司的重大诉讼、仲裁事项，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；(12)公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施；(13)公司或持股5％以上股东在报告期内对承诺事项的履行情况；(14)聘任、解聘会计师事务所以及支付报酬情况；(15)受证监会稽查、行政处罚、通报批评，受证交所公开谴责的情形，说明接受稽查及处罚的次数、原因及处罚结论。如证监会及其派出机构对公司检查后提出整改意见的，应简单说明整改情况；(16)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。前款未作规定但确属可能对投资者决策产生重大影响的事项也应视为重大事件。会计师事务所及注册会计师可以以审计报告涉及的内容不包括上述内容，即不具有重大性为由抗辩免责。

　　4、排除不符合规定的原告

　　《1.9规定》第二条、第三条、第六条和第九条对虚假陈述证券民事赔偿案件的原告资格作了明确规定，诉讼时会计师事务所及注册会计师可以通过证明投资者的诉讼不符合受理法院的管辖范围、投资人的证券交易不是在国家批准设立的证券市场内完成的；或虽在国家批准设立的证券市场内完成，但是通过协议转让方式实现的；或投资者具有以他人名义开户，挪用公款购买股票等非法行为来否定原告资格，从而将这部分损失的赔偿责任排除。

　　5、充分发挥行政复议或者行政诉讼的作用

　　《1.9规定》第十一条规定：“人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，受行政处罚当事人对行政处罚不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，可以裁定中止审理。……有关行政处罚被撤销的，应当裁定终结诉讼。”我国《民事诉讼法》也明确规定，“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”人民法院可以把证监会、财政部、审计机关、 税务机关、人民 银行、 保险监管部门等有权作出行政处罚的机构依法作出的行政处罚决定视为被告违法行为的初步证据，但应允许被告提起申请行政复议或者提起行政诉讼，同时举证证明处罚决定中认定的事实与客观情况不符，从而否认违法行为的存在。这一点对保护被告的合法权益至关重要。

　　因为审计报告虚假陈述民事责任问题，是一个跨越会计、审计、管理、法学等众多领域的非常复杂的问题，特别是随着衍生 金融工具等新兴业务的不断涌现，兼并收购等会计事项的大量产生，以及企业规模的不断扩大，国际间的合作与交流的不断深化，使得日常的会计处理变得越来越复杂，会计信息的准确表达变得越来越困难。会计人员在对核算对象进行处理时，有许多情况需要估计、判断及选择，很难使会计表达的结果与现实状况完全一致，会计信息的模糊性与不确定性成为会计的本质属性。而现代审计以统计抽样技术为基础，并在概率原理的支持下，对被审单位的财务会计报告发表意见，它只能保证最大机率的正确性(统计抽样允许合理误差)，只能揭示影响公允反映被审单位财务状况、经营成果及资金变动情况的重大事项，而不能保证将会计报告中所有的错误都揭露出来。这必然会导致对会计审计报告真实性的判断变得越来越复杂。正是在这样的背景下，会计师事务所及注册会计师应主动借助法务会计或专家证人的力量，积极提起行政复议或行政诉讼来维护自己的合法权益，尽可能使自己被延缓起诉甚至免于起诉。

　　6、利用诉讼时效制度免责

　　根据《1.9规定》第五条，投资人对虚假陈述行为人提起民事赔偿的诉讼时效期间为：从中国证监会及其派出机构、财政部及其他有权作出行政处罚的机关或机构作出处罚决定之日起，或虚假陈述行为人虽未受行政处罚，但已被人民法院认定有罪，作出刑事判决生效之日起两年内有效。这样，会计师事务所及注册会计师只要能证明原告的起诉已超过诉讼有效期就可免责。由于我国关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的相关法律法规尚未健全，投资人的维权意识也比较淡薄，在司法实践中也经常发生投资人错过有效期才提起诉讼的案例。因此，在当前及以后较长一段时间内，利用诉讼时效制度免责将成为会计师事务所及注册会计师规避诉讼风险的有效措施。

　　7、利用共同侵权事由分摊责任

　　《1.9规定》中明确规定：因发生下列共同侵权行为，可免除会计师事务所及注册会计师的部分责任：(1)上市公司对其虚假陈述给投资者造成的损失承担民事赔偿责任；(2)发起人对发行人信息披露提供担保的，发起人与发行人共同对投资者损失承担赔偿责任；(3)证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构(会计师事务所除外)，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予以纠正，则构成共同侵权，对投资者的损失承担连带赔偿责任；(4)发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员有下列情形之一，应当认定为共同虚假陈述，与发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人一起对投资者的损失承担连带赔偿责任：参与虚假陈述的、知道或者应当知道虚假陈述而未明确表示反对的、其他应当负有责任的情形。会计师事务所及注册会计师应充分利用这些条款来分摊责任。

　　　　　　　　　　　　　　　作者:蒋尧明 来源:《财经理论与实践》 2007年第6期